CENTRO STUDI MARANGONI
26 Marzo 2014

APPALTI PUBBLICI: FUORI DALL’AVCPASS LA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA DEI CONCORRENTI


In attesa della (nuova data di) entrata in vigore del prossimo 1° luglio l’AVCpass perde un importante elemento di comprova dei requisiti generali: il DURC (previsto indirettamente alla lettera i), comma 1, dell’articolo 38 del Codice dei contratti, D.lgs n. 163/2006).
 E’ stato, infatti, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.L. “lavoro” che prevede un’interrogazione in tempo reale dei database di INPS, INAIL e Cassa Edile, senza necessità di fare riferimento alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità sui contratti pubblici(D.L. n. 34 del 20 marzo 2014, in G.U. n. 66 del 20-3-2014).
Il decreto, a differenza di quanto previsto nell’articolo 6-bis del Codice dei contratti, non prevede, infatti, più che le stazioni appaltanti debbano verificare la veridicità della dichiarazione sostitutiva del concorrente traendo il relativo documento a comprova del requisito di regolarità contributiva esclusivamente dalla Banca dati nazionale suddetta che utilizza l’interfaccia web denominata sistema AVCpass.
L’Autorità avrà, tuttavia, tempo fino all’emanazione dei decreti di attuazione, previsti nel citato provvedimento, per rivedere ancora una volta la Delibera n. 111/2012, in cui sono fissati termini e modalità per l’utilizzo della Banca dati nazionale (di probabile revisione anche in un futuro più remoto, in previsione dell’entrata in vigore del documento di gara unico europeo, previsto all’art. 59 delle nuove Direttive UE sugli appalti).
Appalti pubblici: il salva Roma –ter non affronta il problema delle categorie specialistiche
E' fuori dal c.d. «Salva-Roma ter», pubblicato il 6 marzo u.s., la norma che consentiva l'applicazione degli articoli del Regolamento sui contratti pubblici, che individuano le categorie super-specialistiche e, più in generale, quelle a qualificazione obbligatoria ai fini dell'esecuzione dell'opera (artt. 107, comma 2, e 109, comma 2, D.P.R. n. 207/2010). Nel testo del decreto non c'è quindi più traccia della norma del decaduto il D.L. n. 151/2013 (c.d. "Salva-Roma bis"), che, come noto, consentiva alle stazioni appaltanti di continuare ad applicare il Regolamento, nelle parti annullate dal D.P.R. del 30 ottobre 2013, su parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato, fino al 30 settembre 2014. Di conseguenza, come già evidenziato nella precedente comunicazione, al momento, il concorrente ad una gara d'appalto pubblico in possesso di adeguata attestazione SOA nella categoria prevalente (ed in particolare nella categoria generale, per un importo pari al totale dei lavori), potrebbe, in linea di principio, partecipare ed eseguire l'opera, anche in mancanza di specifica qualificazione nelle lavorazioni specialistiche (OS) appartenenti alla/e categoria/e scorporabile/i. Non è, poi, più previsto alcun obbligo di formare ATI con i possessori di categorie superspecialistiche o di ricorrere all'avvalimento o al subappalto nei limiti consentiti. Tuttavia, qualora l'appaltatore scegliesse di ricorrere al subappalto, l'impresa esecutrice dovrà comunque essere qualificata. Problematica è la sorte delle procedure bandite ai sensi del D.L. n. 151/2013. In proposito, si ricorda, con specifico riguardo alla materia, che l'Autorità di Vigilanza ha chiarito che un costante orientamento giurisprudenziale ritiene il bando di gara (lex specialis della procedura), un provvedimento tipicamente autoritativo che non perde tale natura né i suoi effetti, per il solo fatto della mancata conversione del decreto legge, fermo restando il potere dell'Amministrazione di modificare o revocare il bando in autotutela e salvi gli effetti ex tunc del suo eventuale annullamento in sede giurisdizionale (cfr. Parere n. 47 del 21/03/2012 e Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2001 n. 3594). La stazione appaltante è quindi tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, quale lex specialis del procedimento, senza poterle disapplicare neppure ove risultino non più conformi al quadro normativo a seguito della mancata conversione di un decreto legge (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2002 n. 5212; Id., sez. V, 22 settembre 2001 n. 4989; Id., sez. IV, 29 dicembre 1998 n. 1605 e sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35, in riforma del TAR Lombardia, sez. III, sull'ammissibilità dei bandi di gara agli atti normativi, anche al fine di affermarne la possibilità di disapplicazione), fatto salvo il potere di autotutela.
Appalti pubblici: l’Autorità suggerisce, con la segnalazione n. 1 del 2014, di modificare l’art. 38, co. 1, lett. b), c) e m ter), d.lgs. n. 163/06
L’Autorità suggerisce la modifica dell’art. 38,  D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. al fine di evitare i ripetuti errori in cui i concorrenti incorrono nel rendere le dichiarazioni previste dalla norma.
Ricorda che il CdS n. 23 del 26 ottobre 2013 ha individuato i procuratori che, all’interno della società concorrente, devono rendere la dichiarazione ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ad avviso dell’Autorità, però, la soluzione accolta dall’Adunanza Plenaria non appare idonea a risolvere tutta la gamma dei possibili scenari che si possono verificare. Infatti, ammettendo che la verifica dei requisiti debba riguardare solo i procuratori i cui poteri siano di portata tale da impegnare la società in scelte decisionali che incidano sul suo operato, si lascia molto spazio a valutazioni discrezionali.
Per ovviare tale inconveniente l’Autorità suggerisce di modificare l’art. 38 prevedendo che l’obbligo di dichiarazione ai sensi del comma 1 lett. b), c) e m ter) per i procuratori speciali gravi sul soggetto che sottoscrive i documenti di gara, il quale dichiara che, per quanto a sua conoscenza, e sulla base delle dichiarazione rese dagli altri soggetti indicati nella norma o nel bando, non sono presenti le clausole ostative alla partecipazione di cui all’art. 38. Il testo dell’atto di segnalazione è disponibile sul sito web dell’AVCP.

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